Investigação defensiva

Durante décadas, consolidou-se no Brasil uma compreensão bastante limitada da defesa criminal. À polícia caberia investigar, ao Ministério Público acusar e ao advogado restaria examinar o material produzido pelo Estado, apontar falhas e tentar convencer o juiz.

Esse modelo parece organizado. O problema é que ele coloca a defesa em uma posição essencialmente reativa.

Enquanto as autoridades públicas possuem estrutura, agentes, bancos de dados, perícias e poder para realizar diligências, o investigado frequentemente conhece a acusação quando boa parte da narrativa já está construída. Depoimentos foram colhidos, documentos selecionados, laudos produzidos e suspeitas transformadas, pouco a pouco, em aparentes certezas.

É nesse contexto que a investigação defensiva ganha importância.

Ela permite que o advogado deixe de ser um espectador da investigação estatal e passe a procurar, de maneira lícita e tecnicamente organizada, elementos capazes de esclarecer os fatos e proteger os direitos de seu cliente.

Não se trata de criar uma polícia particular. Trata-se de levar a sério o direito de defesa.

A defesa não pode ser apenas formal

A Constituição Federal assegura aos acusados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos que lhes são inerentes. Essa garantia não pode ser reduzida ao direito de apresentar uma petição depois que a investigação já produziu seus efeitos mais graves.

Uma defesa verdadeiramente ampla precisa ter condições de identificar testemunhas, localizar documentos, examinar registros, consultar especialistas e reconstruir acontecimentos.

O próprio Código de Processo Penal permite que o investigado requeira diligências durante o inquérito. Contudo, a realização dessas diligências depende da avaliação da autoridade responsável pela investigação.

Esse detalhe revela uma desigualdade estrutural: a defesa pode pedir, mas nem sempre pode determinar que o Estado investigue aquilo que contraria a hipótese acusatória.

É natural que uma investigação desenvolva linhas de apuração. O perigo surge quando uma dessas linhas se transforma prematuramente em verdade e todos os elementos passam a ser interpretados para confirmá-la.

A investigação defensiva funciona como instrumento de controle desse risco.

O que estabelece o Provimento nº 188/2018

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil regulamentou a matéria por meio do Provimento nº 188/2018.

Segundo a norma, investigação defensiva é o conjunto de atividades investigatórias desenvolvido pelo advogado, com ou sem o auxílio de consultores técnicos ou profissionais habilitados, destinado à obtenção de elementos de prova lícitos para a proteção dos direitos do cliente.

O Provimento permite sua realização em diferentes momentos: durante a investigação preliminar, na instrução judicial, na fase recursal, na execução penal e na preparação ou tramitação de revisão criminal.

Portanto, não é uma ferramenta restrita ao inquérito policial.

Ela pode ser usada para fundamentar pedidos de arquivamento ou trancamento de investigação, respostas à acusação, habeas corpus, recursos, revisões criminais, medidas cautelares e propostas relacionadas à Justiça penal negociada.

O advogado pode colher depoimentos voluntários, pesquisar informações disponíveis, obter documentos, solicitar análises técnicas, contratar peritos e realizar reconstituições privadas. O Provimento também autoriza a participação de detetives particulares, técnicos e auxiliares de campo.

Tudo isso precisa respeitar a lei.

Investigar não significa possuir poder de autoridade

A investigação defensiva não concede ao advogado poderes de polícia.

O profissional não pode obrigar alguém a prestar depoimento, invadir propriedade, apreender objetos, quebrar sigilos, interceptar comunicações ou acessar dados protegidos sem autorização legítima.

Providências sujeitas à chamada reserva de jurisdição continuam dependendo de decisão judicial. O próprio Provimento nº 188/2018 faz expressamente essa ressalva.

Também não existe autorização para pressionar testemunhas, orientar versões falsas, alterar documentos ou ocultar provas. Essas condutas não representam exercício do direito de defesa. Podem constituir infrações éticas e crimes.

A advocacia criminal não está acima da lei. Sua grandeza está justamente em utilizar a lei para impedir abusos, condenações injustas e decisões baseadas em narrativas incompletas.

O advogado investigador deve preservar a intimidade, a privacidade, a dignidade e os direitos das pessoas envolvidas. Também deve manter o sigilo das informações obtidas, conforme determina o Provimento.

Uma investigação defensiva sem método e sem ética pode prejudicar o próprio cliente.

O material produzido pela defesa vale como prova?

Os elementos reunidos pela defesa podem ser apresentados em inquéritos, processos e outros procedimentos. Contudo, isso não significa que tudo será automaticamente aceito como verdade.

Um documento pode ter sua autenticidade questionada. Um parecer técnico pode ser confrontado por outro especialista. Uma declaração extrajudicial pode precisar ser confirmada perante o juiz, com participação das partes.

O valor de cada elemento dependerá de sua origem, licitude, integridade, possibilidade de verificação e relação com os demais dados do processo.

Esse controle é correto. A prova apresentada pela acusação também deve ser examinada criticamente.

O erro está em considerar suspeito um elemento apenas porque foi encontrado pela defesa, enquanto se atribui uma presunção quase absoluta de verdade ao material produzido pelos órgãos estatais.

Agentes públicos podem errar. Peritos podem trabalhar com dados incompletos. Testemunhas podem se confundir. Autoridades podem desenvolver vieses. O Estado não se torna infalível pelo simples fato de representar o Estado.

Por que a investigação defensiva ainda é pouco utilizada?

A primeira razão é cultural. Muitos profissionais foram formados para atuar apenas dentro dos autos. Esperam que a prova chegue ao processo, quando deveriam perguntar quais provas ainda não foram procuradas.

A segunda razão é econômica. Investigações, perícias, análises digitais e pareceres técnicos possuem custos. Isso cria um problema sério: a investigação defensiva não pode se tornar privilégio exclusivo de quem possui recursos financeiros.

A Defensoria Pública precisa receber estrutura para desenvolver atividades investigatórias próprias. Caso contrário, ampliaremos a qualidade da defesa dos mais ricos e manteremos os mais pobres sujeitos ao material produzido unilateralmente contra eles.

A terceira razão é a resistência institucional. Ainda existe quem enxergue a investigação defensiva como interferência indevida no trabalho policial ou ministerial.

Essa visão precisa ser superada.

O advogado que apresenta um vídeo ignorado, identifica uma testemunha não ouvida ou demonstra uma inconsistência pericial não está atrapalhando a Justiça. Está impedindo que a Justiça decida sem conhecer fatos relevantes.

Investigar também pode evitar acusações injustas

A investigação defensiva não serve apenas para buscar absolvições.

Ela pode demonstrar rapidamente que determinado suspeito não participou do crime. Pode revelar que uma acusação decorreu de erro de identificação. Pode comprovar que uma transação financeira possuía origem legítima. Pode localizar mensagens completas quando apenas trechos foram apresentados.

Em certos casos, o trabalho defensivo pode evitar que uma pessoa seja denunciada, presa ou submetida durante anos ao peso de um processo criminal.

Ser investigado já produz consequências profundas. Há perda de reputação, rompimento de relações, despesas financeiras e sofrimento familiar. Uma absolvição tardia nem sempre repara esses danos.

Por isso, a defesa não deve esperar o erro se consolidar para começar a agir.

Equilíbrio não significa favorecer criminosos

Sempre que se ampliam garantias defensivas, surge o argumento de que o sistema estaria protegendo criminosos.

Esse discurso é perigoso porque pressupõe que toda pessoa investigada já seja culpada.

A investigação existe justamente porque os fatos ainda precisam ser esclarecidos. Quando a culpa é presumida desde o início, o processo deixa de ser instrumento de Justiça e passa a funcionar como cerimônia de confirmação de uma condenação previamente desejada.

A investigação defensiva não enfraquece o combate ao crime. Ela melhora a qualidade da apuração.

Uma acusação confrontada por uma defesa tecnicamente preparada tende a chegar ao julgamento mais consistente. Provas frágeis podem ser descartadas. Erros podem ser corrigidos. As controvérsias ficam mais claras.

O Provimento nº 188/2018 foi um passo importante ao reconhecer formalmente que investigar também faz parte da advocacia.

Agora é necessário transformar essa previsão em prática profissional.

O processo penal não deve ser uma disputa entre um Estado que investiga e um cidadão que apenas aguarda. A liberdade é valiosa demais para depender de uma única versão dos fatos.

Defender não é esconder a verdade.

Defender é impedir que uma versão incompleta seja chamada de verdade apenas porque foi apresentada primeiro.